IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza.
Nella causa penale contro Abduwah Mouhamed, sottoposto ad
indagini per il reato di cui all'art. 14, comma 5-quinquies d.lgs.
n. 286/1998, come modificato dalla legge 30 luglio 2002, n. 189, e
difeso di ufficio dall'avv. Francesco Macri'.
Alle ore 14,30 del giorno 17 settembre 2003 e' stato tratto in
arresto nella flagranza del reato sopra indicato perche' sorpreso nel
territorio nazionale dopo la scadenza del termine di gg. 5 entro cui
avrebbe dovuto lasciare l'Italia, in ottemperanza al provvedimento
dal Questore di Roma, emesso ai sensi dell'art. 14, comma 5-bis, del
d.lgs. n. 286/1998.
Il predetto e' stato presentato in stato di arresto il giorno 18
settembre 2003 davanti a questo giudice, per la convalida ed il
contestuale giudizio direttissimo, a norma dell'art. 5-quinquies del
citato art. 14.
Dopo la relazione orale dell'agente operante e l'interrogatorio
dell'Abduwah il p.m. ha chiesto la convalida dell'arresto, senza
richiedere l'applicazione di alcuna misura cautelare.
La difesa ha sollecitato invece il giudicante a sollevare una
questione di legittimita' costituzionale della norma di cui all'art.
14, comma 5-quinquies, del d.lgs. n. 286/1998, come sostituito dalla
legge n. 189/2002, nella parte in cui prevede che per il reato
contestato sia obbligatorio l'arresto dell'autore del fatto.
Questo giudice - che ha disposto l'immediata liberazione
dell'arrestato - pur ritenendo conforme alle norme vigenti l'operato
della p.g., che ha adottato la misura restrittiva della liberta'
personale nella flagranza di un reato per il quale e' attualmente
previsto l'arresto obbligatorio ed ha inoltre presentato l'arrestato,
per la convalida, nei termini di legge, dubita di poter convalidare
l'arresto, ritenendo non manifestamente infondata la questione di
legittimita' costituzionale sollevata dalla difesa, con riferimento,
in particolare, al disposto dell'art. 13, comma terzo e dell'art. 3
della Costituzione.
Si osserva che la rilevanza della questione non viene meno per il
fatto che l'arrestato e' stato rimesso in liberta', atteso che
comunque deve essere accertata la legittimita' dell'arresto eseguito,
che nella fattispecie verrebbe meno ove fosse dichiarata
l'illegittimita' costituzionale della disposizione in base alla quale
esso e' stato operato (si richiama, in proposito, la sentenza della
Corte costituzionale n. 54 del 16 febbraio 1993).
Nel merito si rileva che la norma di cui all'art. 13 Cost., dopo
l'affermazione del principio della inviolabilita' della liberta'
personale, oltre a stabilire, al secondo comma, una riserva di legge
in materia, prevede, quale regola generale, che ogni provvedimento
restrittivo della liberta' della persona debba essere comunque
adottato con «atto motivato dell'autorita' giudiziaria».
Nel terzo comma essa contempla una deroga, limitata ai soli «casi
eccezionali di necessita' e di urgenza indicati tassativamente dalla
legge», in presenza dei quali e' possibile l'adozione di
«provvedimenti provvisori» da parte dell'autorita' di pubblica
sicurezza.
In merito al significato del termine «eccezionale» la Corte
costituzionale ha ritenuto, nella sentenza n. 64 del 1977, che esso
non e' «legato alla rarita' della fattispecie considerata, bensi' al
suo porsi al di fuori della regola ordinaria», e che pertanto tale
requisito «non puo' ritenersi contraddetto dalla frequenza e
prevedibilita' dei fatti di violazione» della norma incriminatrice e
cosi' motivando ha gia' ritenuto manifestamente infondata la
questione di legittimita' costituzionale sollevata con due ordinanze
di rinvio relative alla fattispecie di reato di cui all'art. 9 della
legge 27 dicembre 1956, n. 1423, come modificato dall'art. 8 della
legge 14 ottobre 1974 n. 497, norma che consente l'arresto dei
contravveniori agli obblighi inerenti alla sorveglianza speciale
anche fuori dei casi di flagranza.
Se, alla luce della richiamata decisione, non si evidenziano
dubbi di costituzionalita' della norma di cui trattasi in relazione
al requisito appena considerato, ad opposta conclusione deve
pervenirsi con riferimento agli altri due requisiti richiesti, ossia
quelli della necessita' e dell'urgenza che non appaiono ravvisabili
nella fattispecie in esame.
La Corte ha ritenuto, nella sentenza n. 173 del 1971, che «gli
estremi della necessita' ed urgenza, affidati al prudente
apprezzamento degli organi di polizia, nell'esercizio della loro
funzione di pubblica sicurezza ... vanno visti sia in relazione alle
esigenze dell'acquisizione e della conservazione delle prove, sia,
soprattutto, alle qualita' morali del soggetto attivo, cioe', piu' in
generale agli elementi subiettivi indicati dall'art. 133 cod. pen.».
Nel sistema delineato dal nostro codice di rito la misura
dell'arresto obbligatorio e' prevista nei casi di flagranza di reati
connotati da particolare gravita', ossia quelli per i quali la legge
stabilisce la pena dell'ergastolo o della reclusione non inferiore
nel minimo a cinque anni e nel massimo a venti (art. 380 c.p.p.,
primo comma), e nei casi di flagranza di altri reati, specificamente
indicati (art. 380, secondo comma), che sono stati individuati dal
legislatore in base al criterio stabilito nella legge delega 16
febbraio 1987, n. 81, che prevedeva la possibilita' di contemplare
l'arresto obbligatorio, oltre che nelle ipotesi suddette, anche in
caso di flagranza di reati puniti meno gravemente, in relazione ai
quali la misura fosse pero' imposta da «speciali esigenze di tutela
della collettivita». Va osservato che tale individuazione e' avvenuta
nel pieno rispetto della direttiva appena indicata, come facilmente
riscontrabile esaminando i reati che sono stati inclusi nella
previsione, comunque connotati da particolare gravita'.
In tutti questi casi la necessita' e l'urgenza sono insite nella
stessa natura dei reati per i quali la misura in esame e' stata
prevista, reati che sono oggettivamente e concretamente suscettibili
di compromettere le suddette esigenze di tutela.
Il reato di cui all'art. 14, comma 5-quinquies, che ha natura
contravvenzionale, consiste invece nella semplice inottemperanza da
parte dello straniero irregolare all'ordine di espulsione emanato dal
questore, in assenza di giustificato motivo. Questa violazione si
pone, dunque, su di un piano del tutto diverso rispetto a quello dei
reati appena considerati.
In particolare la condotta che lo integra non e' suscettibile di
destare, ne' oggettivamente ne' dal punto di vista della condizione
soggettiva dell'agente, astrattamente considerata, particolare
allarme sociale, tale cioe' da giustificare, di per se', l'adozione
immediata di un provvedimento limitativo della liberta' personale
quale quello previsto dalla nuova normativa.
E' importante sottolineare che nei confronti dello straniero
tratto in arresto per non aver ottemperato all'ordine del questore di
lasciare il territorio dello Stato non e' consentita, per carenza dei
presupposti di legge, l'applicazione di alcuna misura cautelare. La
misura adottata dalla p.g. e' quindi destinata ad esaurire i suoi
effetti ancor prima dell'udienza di convalida. La norma dell'art. 121
delle disposizioni di attuazione del c.p.p. stabilisce infatti che
quando il p.m. ritenga di non dover chiedere l'applicazione di misure
coercitive, deve disporre l'immediata liberazione dell'arrestato o
del fermato; e' ovvio che tale disposizione deve trovare a maggior
ragione applicazione nell'ipotesi in cui il p.m. non possa richiedere
dette misure, come nel caso di specie, a causa della pena edittale
prevista.
Il provvedimento contemplato dalla norma di cui trattasi si
discosta, dunque, da quella che e' la finalita' propria dell'arresto,
che e' generalmente misura di natura precautelare, ossia da adottarsi
per ragioni di necessita' ed urgenza in funzione della successiva
applicazione, da parte dell'autorita' giudiziaria, di misure
privative o limitative della liberta' personale.
La necessita' e l'urgenza dell'arresto non appare individuabile
neppure con riferimento alla finalita' di rendere concretamente
possibile l'instaurazione del giudizio direttissimo, atteso che, come
appena visto, quest'ultimo dovra' necessariamente svolgersi nei
confronti dell'imputato in stato di liberta'. Peraltro nel nostro
sistema processuale, come e' noto, il rito direttissimo non e'
necessariamente collegato ad un arresto in flagranza, e ben puo'
essere adottato nei confronti di un imputato libero (esso e'
previsto, ad esempio, nei confronti dell'imputato libero che abbia
reso confessione, e quindi nell'ipotesi di evidenza della prova).
Tanto meno puo' profilarsi la necessita' e l'urgenza dell'arresto
in relazione al fine, estraneo, peraltro, alle finalita' proprie
dell'istituto, di rendere possibile l'espulsione prevista per
l'ipotesi che lo straniero si trattenga senza giustificato motivo nel
territorio dello Stato.
Il comma 5-ter, dell'art. 14, prevede infatti che in tale caso
l'espulsione avviene sempre mediante accompagnamento alla frontiera e
dunque, in base a tale disposizione, e' in ogni caso garantita
l'effettivita' dell'espulsione, e non si vede come quest'ultima possa
essere agevolata dall'arresto.
L'inutilita' dell'arresto al suddetto fine, attesa la breve
durata dei suoi effetti, traspare poi con maggiore evidenza
nell'ipotesi in cui non sia possibile eseguire con immediatezza
l'espulsione, ipotesi nella quale il questore, in base al comma
5-quinquies, dell'art. 14, puo' disporre che lo straniero sia
trattenuto in un centro di permanenza temporanea, per la durata di
trenta giorni, prorogabili per altri trenta.
Da ultimo va sottolineato come sia del tutto da escludersi che il
provvedimento coercitivo in questione possa presentarsi come
necessario ed urgente in relazione allo scopo dell'acquisizione o
conservazione della prova del reato, finalita' che non vi e' alcun
pericolo che possa essere compromessa ove l'autore del reato rimanga
libero.
La restrizione della liberta' personale dello straniero prevista
dalla norma in esame e' dunque priva di qualsivoglia concreta
utilita', e appare, in definitiva, fine a se' stessa e quindi del
tutto irragionevole.
A questo riguardo va richiamata la decisione della Corte
costituzionale n. 244 del 1974, nella quale la stessa ha affermato
che «la mancanza nello straniero di un legame ontologico con la
comunita' nazionale e, quindi, di un nesso giuridico costitutivo con
lo Stato italiano, conduce a negare allo stesso una posizione di
liberta' in ordine ... alla permanenza nello Stato italiano, dal
momento che egli puo' soggiornarvi solo conseguendo determinate
autorizzazioni ...»; ha poi aggiunto che la ponderazione degli
svariati interessi pubblici che presiedono a tali determinazioni
«spetta in via primaria al legislatore ordinario, il quale possiede
in materia ampia discrezionalita', limitata, sotto il profilo della
conformita' alla Costituzione, soltanto dal vincolo che le scelte non
risultino» per l'appunto «manifestamente irragionevoli».
La ritenuta non ragionevolezza della previsione
dell'obbligatorieta' dell'arresto, nella fattispecie considerata,
consente di ritenere manifestamente discriminatoria la stessa, nei
confronti di una categoria di persone peraltro socialmente sfavorite,
e dunque di dubitare della conformita' della stessa al dettato
dell'art. 3 della Costituzione.
La Corte costituzionale, nella sentenza n. 64 del 1977, relativa
ad una questione di legittimita' costituzionale concernente l'art. 9
della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 - nella parte in cui consente
che l'autorita' di P.S. possa procedere all'arresto dei
contravventori agli obblighi inerenti alla sorveglianza speciale
anche fuori dei casi di flagranza - e sollevata in riferimento
all'art. 13, terzo comma della Costituzione, ha dichiarato la stessa
manifestamente infondata, avendo ritenuto «sufficiente, perche' i
detti estremi siano realizzati, che la situazione contemplata dalla
legge sia tale da prospettare come possibile la necessita' del
provvedimento ... salvo poi rimanendo all'autorita' di pubblica
sicurezza di verificare la ricorrenza in concreto della necessita' ed
urgenza dell'intervento, in base alla valutazione degli elementi
indicati nella sentenza n. 173 del 1971».
La norma e' stata quindi ritenuta conforme al dettato
costituzionale in quanto prevede l'arresto come misura non
obbligatoria ma facoltativa ed ancorata alla sussistenza in concreto
della necessita' ed urgenza del provvedimento.
Tale decisione fa comprendere, con riferimento alla fattispecie
di reato di cui trattasi, come sarebbe stata ragionevole, tutt'al
piu', la previsione dell'arresto facoltativo, ossia di una misura
lasciata al potere discrezionale dell'autorita' di pubblica
sicurezza, da esercitarsi in presenza di determinate situazioni
soggettive, che rendessero urgente e necessario l'intervento di P.S.,
salvo ovviamente il controllo circa la effettiva ricorrenza di tali
estremi da parte dell'autorita' giudiziaria.